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中國《海洋基本法》的功能定位和內容設置

時間:2019-06-27 來源:重慶理工大學學報(社會科學) 作者:李文杰 本文字數:14090字

  摘    要: 中國《海洋基本法》的核心功能主要集中于為實現海洋強國戰略服務、為維護中國海洋權益服務、為統攝海洋法制體系服務以及為宣揚國家海洋觀念服務4個方面。雖然當前國際上制定綜合性海洋戰略文件的國家不少,但進行該類立法的僅有加拿大、英國、日本與越南。通過具體考察,建議中國取長補短,在戰略、框架與內容上制定符合國情并具有特色的立法;在內容設置上,著重關注的基本問題涉及調整對象方面的內外結合、領土與管轄范圍是行使權利的基礎、構建海洋安全體系是行使權利的保障以及明晰中國在爭端解決問題上的立場。

  關鍵詞: 基本法; 綜合統籌; 域外立法; 中國特色; 基本問題;

  Abstract: The core functions of China Ocean Basic Law are mainly focused on four aspects: to serve as reality for the strategy of a powerful ocean country, to serve as the safeguard China's maritime rights and interests, to serve as the integration for China’s maritime legal system, and to serve as a publicity for the national maritime concept. Although there are quite a few countries in the world that have formulated synthesized documents of marine strategy, only Canada, the United Kingdom, Japan and Vietnam formulated ocean basic law. Through specific studies, China should learn advantages from above countries and formulate the legislation which could consistent with national realities and characters in terms of strategy, framework, and content. In terms of content drawing up, China should give special attention to following basic issues: the adjustment of the object should be combined inside and outside, the scope of territory and jurisdiction as the basis for the exercise of rights, the establishment of a maritime security system as a guarantee for the exercise of rights, and the clarification of China’s position on the maritime dispute settlement.

  Keyword: ocean basic law; integrated and coordinated; extraterritorial legislation; specialty of China; basic issues;

  一、引言

  自2003年《全國海洋經濟發展規劃綱要》首次提出后,“建設海洋強國”多年來不斷得到重申。近年來,中國的周邊海洋形勢仍然較為嚴峻。如在東海,中日間因釣魚島歸屬問題,關系不斷惡化;而在南海,因海洋劃界與島礁歸屬問題,中國的領土與資源持續遭到鄰國侵占,美國等區外國家則頻繁在中國管轄海域內從事非法活動。雖然對此中國均作出了有效應對,但在這些問題迸發的背后,包括處理過程中,亦暴露出中國在維護海洋權益方面的認識不足與準備不足。顯然,發展海洋的美好愿景與現實問題的不斷顯現之間缺乏有效的統一與協調機制。為此,加緊出臺《海洋基本法》獲得了極高呼聲,自2011年第十一屆全國人大四次會議上代表議案提出盡快制定海洋基本法后,近年來該問題持續得到國家關注,直至2017年全國人大常委會正式將該工作列入《立法工作計劃》中。

  所謂“海洋基本法”,有學者將其定義為海洋綜合管理角度上的立法,是對海洋政策、規劃、管理體制、管理原則和制度等進行統一和規范,對海洋實施全方位管理和規劃的法律[1];是維護國家法律權益、促進海洋經濟發展、構建海洋法律體系的基本遵循[2]。然而,該法的模式與內容卻是當前激烈爭論的問題。借此,下文將展開具體探討,以求對我的相關立法工作有所裨益。

中國《海洋基本法》的功能定位和內容設置

  二、中國《海洋基本法》的核心功能定位:總領與引導

  正如有觀點認為“海洋法律體系的建構應當是一種價值選擇的過程”[3],故本文認為中國《海洋基本法》的存在應主要發揮以下功能:

  (一)為實現海洋強國戰略服務

  中國現有的涉海立法并非少數,有法律10余部、行政法規30余部、部門規章110余部、地方法規與規章180余部[4]。因此,并非是中國不存在建設海洋強國的法律保障,而是立法現狀已經難以支撐海洋戰略的現實需求:

  第一,中國目前由全國人大常委會制定的10余部涉海法律,出臺時間大致橫跨20世紀80年代(如1983年《海上交通安全法》)至21世紀初期(如2001年《海域使用管理法》)。由于立法時間較早,且對以1982年《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)為首的國際海洋法規則研究較淺,致使不僅在規定上較為簡單,并未充分涵蓋國際法的相關要求,而且其中部分內容與國際法并不協調。關于前者,如1992年《領海及毗連區法》中只有17個條文,《海洋法公約》在第27條中明確規定了沿海國在外國船舶上行使刑事管轄權的條件,但其并未提及[5]。至于后者,如根據《海洋法公約》第220條第6款規定,在一國專屬經濟區內航行的船舶,只有對環境造成“重大的損害或威脅”,沿海國才可提起司法程序。但2000年《海事訴訟特別程序法》第21條規定僅要求“造成損害或威脅”即可,兩者在程度上存在顯著差異[6]。

  第二,當前,中國在經濟上對海洋的依賴不斷提升。如根據《中國海洋經濟發展報告2017》可知,中國2016年海洋生產總值70507億元,占國內生產總值9.5%[7];同時,中國的科技實力已逐步具備由陸地轉向海洋的條件,如載人潛水器“蛟龍號”在過去15年里一次次挑戰深度,創下最大下潛深度達到7 062米世界作業型潛水器的最大下潛深度記錄[8]。因此,中國海洋立法的發展趨勢在范圍上越來越寬(如2016年《深海法》),而在內容上則越來越細(如2017年《海洋標準化管理辦法實施細則》)。同時,2013年,習近平總書記訪問東盟時提出了共建“21世紀海上絲綢之路”的偉大倡議;2017年,南極條約協商會議首次在中國召開,中國表達了對南極合作的高度重視;2017年“一帶一路”國際合作論壇上,俄羅斯總統普京表示希望中國能夠把北極航道同“一帶一路”連接起來。在此形勢發展下,必然會出現法律尚未覆蓋到的空白領域,即難以提供配套保障。

  根據上述情況可知,中國現有的權威性立法較為陳舊,與近年來制定的一系列海洋政策難以匹配;海洋權益的范圍不斷拓展,迫切需要出臺大量新的立法。同時,中國如要成為海洋強國,不能僅限于維護既得權益,而且應當具備影響國際秩序的能力。在此形勢下,步步為營的立法路徑固然沒錯,但卻容易損耗效率、貽誤良機。例如,在由全國人大常委會制定的涉海法律中,近年來完成修訂的有《漁業法》(1986年實施,2013年修訂)、《港口法》(2004年實施,2015年修訂)以及《海洋環境保護法》(2000年實施,2016年修訂),可見修訂數量少、時間跨度長。因此,有必要先行集中全力制定《海洋基本法》給予指導協調,為制定或完善局部制度爭取時間。

  (二)為維護中國海洋權益服務

  根據美國地質調查局2010年《世界石油資源評價結果》,南海待發現石油資源在50~220億桶,待發現天然氣資源在700~2900萬億立方英尺[9]。然而,根據2016年和2017年的《中國洋經濟統計公報》,2016中國海洋油氣產量相比2015年下降4.7%,2017年中國海洋油氣產量相比2016年下降5.3%[10]。同時,近年來鄰國不斷在海洋執法過程中對中國漁船和漁民濫用武力。據統計,自1989年至2010年,周邊國家在南沙海域襲擊、搶劫、抓扣、槍殺我漁船漁民事件達380多宗[11];自2012年起,中國遠海漁船的數量已從上千艘驟減到不足300艘,30%的漁民被迫失業[12]。中國管轄海域中蘊藏了大量的生物資源與非生物資源,然而通過數據顯示,中國卻并未從自己的資源倉庫中獲得應有的利益。前述問題本質上均與海洋劃界和領土歸屬有關,《海洋法公約》雖被稱作“海洋憲章”,但其并不解決領土歸屬問題,而且關于海洋劃界問題的規定語焉不詳,為國家間爭端埋下隱患。

  目前,與中國相關的領土歸屬與海洋劃界問題并非單一且孤立,實際上圍繞了一系列海洋規則的解釋或適用問題,主要包括以下:⑴“中國南海U形線”的屬性問題,重點涉及“歷史性權利”的內涵;⑵中國管轄海域中海洋地物的地位問題,重點涉及《海洋法公約》第121條規定中“島嶼”的構成要件;⑶海洋界限劃定的原則與方法問題,重點涉及“公平原則”的內涵;⑷“剩余權利”的認識問題,重點涉及在他國專屬經濟區內進行軍事活動的限制;⑸提起《海洋法公約》“導致有拘束力裁判的強制程序”問題,重點涉及第298條規定中關于排除劃界爭端例外的解釋。

  不難看出,上述相關問題明顯具有特殊性,僅通過現有立法中的部分涉海條款根本不足以解決。正如有觀點提出:海洋具有整體性、流動性、跨界性與公共性特征,海洋和海洋事業的特殊性要求用特殊的或者專門的法律來對待[13]。然而,當前中國海洋領域中的所有單行立法,內容上總體是對《海洋法公約》的重述或落實,并未顯著體現本國立法的特征與取向。如日本出臺《海洋基本法》的背景之一,即是國內專家認為在海洋權益法制建設上,日本僅將《海洋法公約》條款簡單引入國內法,并未明確在專屬經濟區和大陸架內進行的一系列活動應具體適用國內何種法律[14]。

  (三)為統攝海洋法制體系服務

  法制體系是整個法律制度運轉有關的社會組織系統及其運轉方式和規范體系,它包括立法體系、執法體系、司法體系、守法體系、法律監督體系等[15]。由于中國海洋法制建設工作時間不長,許多下級體系尚未成型。例如,雖然2016年發布了《最高院關于審理發生在中國管轄海域相關案件若干問題的規定(一)》,但其未根據沿海國在毗連區、專屬經濟區與大陸架中所具有的不同權利,梳理受理案件的類型進而形成司法體系[16]。因此,當前問題主要集中在立法體系與執法體系兩個領域:

  第一,關于立法體系。首先,國內目前的海洋立法采用分散或專項立法模式,其中自然會出現內容上的繁雜與沖突兩方面問題。例如,不僅至今未明確“漁業資源”的地位,未對“養殖權”和“捕撈權”進行定性,而且現實中存在《漁業法》中的養殖證制度與《海域使用管理法》中的海域使用權制度發生沖突等大量問題[17]。其次,絕大多數國家的涉海立法中既包含該國所加入國際法的相關規定,又包含許多與之并不存在對應關系的特有部分。例如,針對海島資源開發過度和保護不足的情況,中國《海島保護法》及其配套措施在保護意識和管理措施方面均領先于世界其他國家[18]。因此,需通過基本法發揮橋梁作用以協調二者關系。

  第二,關于執法體系。在2013年正式組建中國海警局之前,中國海洋執法體制因權限沖突而曾一度呈現“五龍治海”的狀況。然而,雖然2013年《國務院機構改革和職能轉變方案》賦予了中國海警局作為綜合執法主體的資格,而且在2018年6月22日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于中國海警局行使海上維權執法職權的決定》中將“由公安部業務指導”明確修改為“整體劃歸中國人民武裝警察部隊領導指揮,調整組建中國人民武裝警察部隊海警總隊”,但其相關體制與組織體系如要最終構建完畢,顯然仍需時日。同時,該文件雖然具有法律效力,但其在內容上簡略框架,尚有大量問題需要進一步立法明確,如中國海警局的執法地位缺乏法律根基,在是否具有刑事執法權限等方面難以確定[19];再如,缺乏具體的執法依據,不僅與海軍、海事的執法權限區分不明確,而且在執法上能夠參照的僅有2014 年《中國海警海上綜合執法指南》,當面臨具體事件時,仍需在《行政處罰法》等立法的相關規定中尋找依據[20]。

  (四)為宣揚國家海洋觀念服務

  中國雖然地理形態上“海陸兼備”,而且自戰國時期就有如韓非子“歷心于山海而國家富”等海權思想存在,但自古以來“重陸輕海”的觀念根深蒂固,鴉片戰爭爆發前是純粹的大陸國家,明朝永樂年間鄭和七下西洋,但其行為并非出于探索、開發與貿易等目的,而僅是一種皇家的政治炫示行為。近代雖然海洋意識開始覺醒,但一來時日較短,同時受到“重陸輕海”“重農抑商”等思想與“閉關鎖國”“禁海遷海”等政策的不利影響,未形成文化傳統;二來由于所處半閉海的不利地型,使得中國與周邊鄰國存在諸多海洋糾紛,沿海民眾的經濟生活屢遭干擾,整個民族在情感上更傾向于依賴陸地。因此,在官方層面,雖然目前已制定了一定數量的立法,但其整體思維明顯局限于近海,缺乏遠近結合的大布局;而民眾方面,則明顯缺乏對海洋的深入了解,未樹立科學海洋觀,以至于對國家海洋戰略支持不夠,甚至存在誤解。

  國際層面上,由于國外對中國的海洋戰略不夠了解,因而造成了許多不必要的誤會與糾紛。《海洋基本法》不僅是一部統籌兼顧的基礎性立法,而且其本身應當蘊含著中國對于如何維護和發展海權的基本觀念與定位[3]。之所以出現“中國威脅論”,主要源于西方的海權思想多數受到馬漢理論影響,然而其所主張的海權是追求對一定海域的絕對控制,具有絕對性、強制性和排他性特質[21]。因此,中國有必要使美國等對我懷有敵意的國家認識到中國海權的有限性及其滿足主權需求的性質[22],與傳統的海洋霸權國家模式完全不同。

  目前,國內對《海洋基本法》的定位比較一致,應當由全國人大通過,效力層級相對其他國內立法,具有“小憲法”地位的統領性法律。所謂“憲法”,不僅具有法律的一般作用,還體現著時代最基本的價值觀念,運用其進行社會行為評價時,能夠動員輿論;其體現著國家公認的價值準則,對于提高公民的文化素養有著重要作用[23]。同理,中國目前關于海洋的發展目標、價值取向和政策導向,或部分散見于各單行立法中,或部分未體現在立法之中。因此,當前需要的是一部既能夠獲得充分信賴,又能夠直觀地將中國海權思想傳達給國內民眾與國際社會的立法。

  三、比較視闕下的啟示與中國立法模式的擇定

  當前,制定綜合性海洋戰略文件的國家并非少數,如1998年《澳大利亞海洋政策》、2001年《俄羅斯聯邦至2020年海洋政策》、2002年《加拿大海洋戰略》、2004年《美國21世紀海洋藍圖》、2004年《韓國21世紀海洋》以及2006年《歐盟海洋政策綠皮書》。相比之下,出臺綜合性海洋立法的國家相對要少,而且其中部分并不具有基本法特征,如2000年《美國海洋法令》僅有7條規定,目的是為了設立一個專門為協調和拓展國家海洋政策提供建議的“海洋政策委員會”。較有考察價值的當屬加拿大、日本、英國與越南四國的相關立法。

  (一)他國《海洋基本法》的情況考察與分析

  1997年《加拿大海洋法》。該法乃世界上第一部綜合性國內海洋立法,共有109個條文,并分為4個部分:加拿大的海域(第4條至第27條);海洋管理戰略(第28條至第39條);部長的權力、義務和職能(第40條至第51條);頒布實施后相關法律廢除和修訂的內容(第52條至第109條)。

  2007年《日本海洋基本法》。該法共有40個條文,正文38條,附則2條,并分為5個部分:總則(第1條至第15條);海洋基本計劃(第16條);基本對策(第17條至第28條);綜合海洋政策本部(第29條至第38條);附則。

  2009年《英國海洋與海岸帶準入法》。該法共有325個條文,并分為11個部分:海洋管理組織(第1條至第40條);專屬經濟區(第41條至第43條);海洋規劃(第44條至第64條);海洋許可證(第65條至第115條);自然養護(第116條至第148條);近海漁業管理(第149條至第193條);漁業(第194條至第234條);執行(第235條至第295條);近海管理(第296條至第310條);雜項(第311條至第315條);補充規定(第316條至第325條)。

  2012年《越南海洋法》。該法共有55個條文,并分為7個部分:總則(第1條至第7條);越南海域(第8條至第21條);越南海域活動(第22條至第41條);發展海洋經濟(第42條至第46條);海上巡邏和稽查(第47條至第49條);違反處理(第50條至第53條);條款實施(第54條和第55條)。

  關于中國《海洋基本法》的立法方向,日本、英國與加拿大三國立法均有借鑒上的支持者,例如,有觀點認為:《英國海洋與海岸帶準入法》具有健全的立法框架和鮮明的立法特點,其以戰略性海洋規劃為基礎,以海洋綜合管理理念為核心,強調海洋生態和環境保護,鼓勵并保障公眾參與的立法價值[24]。在對相關立法進行分析后,可主要得到如下認識:

  第一,四部立法中,內容最為詳盡者當屬《英國海洋與海岸帶準入法》,漁業方面甚至細化到不同魚種;其次為《加拿大海洋法》,而《日本海洋基本法》與《越南海洋法》篇幅相近且較為簡略。總體而言,英國立法明顯帶有法典特征,而日本與越南立法更偏向政策性宣告,加拿大立法則介于兩者之間。

  第二,框架模式上,四部立法中均區分了主體條款與附則條款,如《加拿大海洋法》第52條至第109條涉及“頒布實施后法律廢除和修訂”內容;《日本海洋基本法》設置了“附則”;《英國海洋與海岸帶準入法》設置了“雜項”與“補充規定”;《越南海洋法》設置了“條款實施”。然而,僅日本與越南立法中明確設立了“總則”。

  第三,四部立法雖然篇幅與布局不同,但出現最多的內容包括:制定《海洋基本法》的目的或國家的海洋戰略,發展海洋的基本規劃或政策方針,管理職權上的統籌與立法體系上的協調,管轄海域的界限與對應權利,海洋的開發、調查、科研與保護,執法機制與懲罰機制的細化,加強國內參與和國際合作。

  第四,四部立法在具體內容上呈現出不同的立法目的。越南立法出臺于2013年中國三沙市政府成立之后,而且在第1條規定中將中國南海領土劃入其管轄范圍內;日本立法中關于保護孤島等規定與中日東海爭端關系密切[25];英國立法主要與近海,尤其是和漁業資源的準入和養護有關;加拿大立法整體上具有綜合性。

  第五,四部立法各有其優勢部分。例如,《加拿大海洋法》對于海洋違法事件規定了詳細的處罰程序及措施,使之具有較強的執行力和可操作性[26]。而《英國海洋與海岸帶準入法》在注重法律制定、制度實施過程中公開透明的基礎上,著重鼓勵和保障公眾參與,提高科學管理的效率[24]。

  (二)中國《海洋基本法》的立法路徑探討

  上述四國立法,無論形式還是內容均各具特色,明顯不存在統一模式。對中國而言,仿照英國式立法難度較大,其自17世紀便已成為海洋強國,在對海洋的認識與立法方面具有深厚積累,而中國當前尚不具備制定法典的基礎與時機。然而若仿照日本式立法,即類似政策性宣言,但問題在于中國目前不乏該類文件,而是在追求通過法律的規范性與基本法的特殊性以滿足國情需要。相比之下,《加拿大海洋法》范疇覆蓋廣泛、內容詳略得當,較符合中國現實需求。而在《海洋基本法》的具體擬定上,主要涉及理念確立、框架描繪與內容設置三方面問題:

  第一,關于理念問題。《越南海洋法》的出臺對中國明顯帶有敵對性,具有狹隘的立法特征;而《英國海洋與海岸帶準入法》與《加拿大海洋法》,前者主要以近海維權為主,缺乏國際視野;后者第30條“戰略原則”中僅規定了“可持續發展”、“綜合管理”與“預防措施”,缺乏建設海洋強國的戰略特征。至于《日本海洋基本法》,其內容不僅涉及與周邊國家爭奪海洋權益的戰略定位,而且亦有爭取成為世界海洋強國的目標,如第7條規定中提及“推進有關海洋政策的工作,很重要的是為形成和發展海洋相關國際秩序發揮先導作用”。對中國而言,既不能無視當前周邊海洋權益不斷遭受侵害的現實,亦不能因此而止步不前,僅以成為區域性海洋強國為最終目標。因此,日本立法的雙向戰略值得借鑒。

  第二,關于框架問題。所謂“基本法律”,應當是由全國人民代表大會制定的僅次于憲法而高于其他法律的對國家政治、經濟和社會生活某個領域重大和全局性事項作出規范的法律[27]。中國《憲法》分為總綱、公民的基本權利和義務、國家機構以及國旗、國歌、國徽、首都。而根據《立法法》第7條規定“全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”,如《刑法》中分為總則、分則與附則;《民事訴訟法》分為總則、審判程序、執行程序與涉外民事訴訟程序的特別規定;《刑事訴訟法》分為總則,立案、偵查和提起公訴,審判,執行,特別程序與附則。至于《民法》領域,不僅2017年通過了《民法總則》,而且如《物權法》亦分為總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有與附則。顯然,中國對于該類法律,具有采用總則--分則--附則立法結構的傳統。采用該類結構布局分明且重點突出,例如,在總則中將國家的海洋立法理念前置性提出,不僅能夠提綱挈領地引領后續條款,而且能夠清晰地“宣揚國家海洋觀念”。

  第三,關于內容問題。目前學界就該問題觀點并不統一。例如,有觀點主張基本范疇應當包括劃界法律原則、經濟可持續發展法律制度、執法法律制度、資源開發與環境保護法律制度、文化法律制度、國際海洋事務參與制度[28];另有觀點主張應當主要包括海洋管理、海洋開發、海洋科研、海洋生態保護、國際合作以及法律責任[29]。出現這種情況源于海洋事務具有高度的廣泛性,涉及主權、經濟、安全、秩序、科研與文化等。但即便如此,無論域外立法實踐,還是國內學界研究,在設立戰略定位、管轄權限、管理制度、發展制度、執法制度、安全制度、合作制度、懲罰制度與文化制度幾個方面基本存在共識。因此,中國《海洋基本法》應當在范疇上盡量求全,畢竟作為海洋領域的根本立法,應當最大化地保證綜合性與穩定性。但在內容的具體擬定上,由于并非追求法典化,因而應體現主次分明,既滿足出臺的背景需要,又體現中國特色。關于“主要”方面,如有學者認為該部立法中應包括“與國家核心利益密切相關的海洋問題的立場與應對”[30]。

  四、中國《海洋基本法》內容設置的基本問題

  中國制定《海洋基本法》時,除一般性規定外,尚需針對現實國情與需要,明確哪些問題因具有中國特色而須引入,以及哪些問題需重點釋義。

  (一)在調整對象方面應當注意內外結合

  海洋法律體系不但具有法律體系的一般特征,即除規范性和層次性外,還帶有很強的特殊性。例如,海洋法的主體不僅包括國家,亦包括國際組織、自然人和法人;而法律規則既涉及國際關系,亦調整國內關系。針對國內當前在法學教育工作中,慣常將“海洋法”與“國際海洋法”相等同的現象,有觀點提出海洋法不只是關于國家如何使用和控制海洋及其資源的國際法體系,而且是調整國家間海洋歸屬和利用等關系、處理國際社會海洋公共事務,主權國家國內海洋事務的行為規范構成的整體[31]。因此,鑒于其特殊性,中國《海洋基本法》既應當包括處理國家間海洋關系,如海洋劃界、國際合作與爭端解決等方面規定;還應當包括處理國內海洋關系的規定,例如,近年來中國在海岸帶的利用與保護之間矛盾凸顯,但卻并未制定《海岸帶管理法》。此外,針對《海洋法公約》尚未明確和細化的模糊地帶,有觀點主張應采取搶先國內立法的形式占得先機,使其具備法律上的正當性[25]。

  《海洋基本法》的重要功能還在于宏觀統籌。任何立法都有其局限,即便《海洋法公約》具有很高的權威,但亦因其框架性而存在不少模糊與空白之處。因此,國際立法與國內立法在適用過程中,不免存在沖突。正如有觀點提出涉海法律的體系化不僅要關注各法律間的內部協調,還要著重關注兩個層面的外部協調:一是需注意與相應陸上法律制度間的外部協調;二是需注意與中國加入的眾多國際公約間的外部協調[4]。例如,中國海上執法機關當前在使用武力時參照的是1996年《人民警察使用武器和警械條例》,但其中部分器械并不適用,而像水炮等器械卻并未包括在內[32]。再如,1997年“塞加號案”中,圣文森特及格林納丁斯與幾內亞之間有關《海洋法公約》解釋或適用問題的癥結在于:一艘油輪在他國管轄海域中給漁船加油行為的性質應屬捕魚行為還是走私行為[33]?目前,雖然《越南海洋法》第2條規定了“法律適用”,但較為空洞。而《加拿大海洋法》則專門規定了“省級法律的適用”“聯邦法律的適用”“外交部長的建議”與“司法部長的建議”等具有協調規則間關系功能的條款。

  (二)領土與管轄范圍是行使權利的基礎

  有觀點認為當前南海“擱置爭議、共同開發”實現效果不佳,而重要原因之一在于有關國家權利主張的海洋區域不明確[34]。無疑,領土歸屬與管轄邊界的確立,是國家行使一切海洋權利的基礎。例如,《加拿大海洋法》第1部分為“加拿大的海域”、《英國海洋與海岸帶準入法》第2部分為“專屬經濟區”,以及《越南海洋法》第1條規定為“調整范圍”。因此,中國《海洋基本法》應注重以下問題:

  第一,南海四群島的領土地位。無論《海洋法公約》第46條(b)項規定和第47條第7款規定,還是“敏基埃群島和艾克利荷斯群島案”與“厄立特里亞訴也門仲裁案”等實踐,均是將巖礁、低潮高地等其他“自然地形”與島嶼一同視為群島主權的一部分。南海四群島在中國地理、經濟、政治與歷史上一直作為或被視為整體而存在[35],我國歷來十分重視通過多種形式作出聲明,如中華人民共和國外交部長周恩來于1951年在《關于美英對日和約草案及舊金山會議的聲明》中指出四群島的領土地位[36],而且中國政府通過《領海聲明》第2條規定與《領海及毗連區法》第2條規定均明確將其視為陸地領土,以及在2014年《中國關于菲律賓南海仲裁案立場文件》中亦有提及。因此,有必要在基本法中再次重申立場,以防他國有意將南海中的部分海洋地物單獨割裂,進而否定其領土地位。例如,《越南海洋法》第19條第2款規定:“屬于越南主權的島嶼及群島是越南領土不可分離的一部分”。

  第二,海洋劃界的基本立場。和中國存在劃界糾紛的韓國和日本,在專屬經濟區和大陸架的劃界問題上均主張“等距離線方法”。《海洋法公約》不僅在第74條第1款規定和第83條第1款規定中就該問題規定了“公平原則”,而早在1969年“北海大陸架案”中,國際法院便否定“等距離線方法”具有習慣國際法地位。然而,在國際法院公平原則/相關情況這一方法的指導下,自1985年“利比亞訴馬耳他案”后,近年來在海洋劃界中選擇等距離線方法劃界的案件較多 [37],包括2017年9月宣判的“科特迪瓦訴加納海洋劃界案”。鑒于這種情況,雖然中國在《專屬經濟區和大陸架法》第2條規定中申明了與海岸相鄰或者相向國家關于專屬經濟區和大陸架的劃界適用“公平原則”,但在基本法中仍應繼續堅持。同時,在1985年“突尼斯訴利比亞案”中,國際法院提出“公平”的具體內容應當留給各國家或各法庭來賦予。因而中國除提及海岸線長度、人口數量與工業布局等常見因素外,還應堅持“歷史性權利”的特殊地位。

  (三)構建海洋安全體系以保障權利行使

  2017年“黨的十九大報告”中提出“構建人類命運共同體”要求,“海洋命運共同體”是“人類命運共同體”的重要部分,其中首先是“安全命運共同體”[21]。通過考察已知,前述四國基本法中只有《日本海洋基本法》不僅在“總則”部分提出“確保海洋安全”(第3條規定),而且在第21條規定中明確將“海洋安全”指向國防安全、財產安全、開發利用安全、海上運輸安全以及海上秩序安全。但這并非代表他國便不重視該項問題,如《越南海洋法》全文共出現“安全”字眼23次;英國和加拿大的立法亦是如此,只是未像日本一般將其先行在總則提出,而是采取了分散式規定。至于中國,一直將“安全”問題視為重中之重:不僅出臺了1984年《海上交通安全法》與1989年《漁港水域交通安全管理條例》,以及各單行法的字里行間中遍及“安全”要求,而且于2014年成立了國家安全委員會。

  結合前文分析,有必要在基本法“總則”部分奠定“海洋安全”的基礎地位。例如,日本便是在《海洋基本法》之下單獨出臺《海洋構筑物安全水域設定法》。然而,通過立法方式保障“海洋安全”,并非僅是在“總則”部分倡議性的提出要求,或散見于個別條款中,還應結合在不同領域中的需要而共同構筑安全體系,因而建議關注以下問題:⑴涉及領域的廣泛性。針對近年來中國海洋權益屢遭侵犯的問題,有觀點建議應盡快建立海洋安全體系,確保中國領土完整,主權不受侵犯,保障重要海上通道和航線的順暢[26]。該建議與前文他國立法中的關注點有所出入,如并未提及人身、財產、環境與島礁安全等。傳統安全觀注重于國家安全,而全球新安全觀則把個人安全、國家安全和全球安全等非傳統安全利益結合起來[38]。⑵時空維度的廣泛性。在空間上,前述四國基本法的視野均集中于近海,尤其英國立法更以近海漁業權益為主。實際上,如公海生物多樣性保護與南極環境保護等問題亦均屬“海洋安全”的組成部分。至于時間,應明確“海洋安全”是國家海洋利益沒有危險的客觀狀態[39],即其應當囊括事前預防、事中應對與事后修復三個階段。⑶加強規則的可操作性。例如,面對外國的大肆偷漁行為,中國執法機構往往無所適從,尤其當需要動用武力時更是如此,而《加拿大海洋法》第39條規定:“必要時,執法人員應展示其身份;除特殊限制外,執法人員擁有治安官的所有權力”;再如,針對漁民在爭議海域中捕撈的高風險,國內目前缺少相應補貼、保險與護航方面的規則,而《越南海洋法》第46條第3款規定:“國家在稅收、資金方面創造有利條件,鼓勵、優惠組織或個人加強漁業活動和海上其他活動;保護漁民海上和島上活動”。

  (四)明晰中國在爭端解決問題上的立場

  “爭端解決”是任何一部完備立法中不可或缺的部分,然而前述四國基本法中,只有《越南海洋法》第4條第3款規定涉及該問題,而且內容十分簡單,即“國家本著和平理念解決與其他國家海洋、島嶼的爭端,符合《海洋法公約》,國際法律和實踐”。對中國來說,極有必要在《海洋基本法》中明確關于爭端解決的基本立場:首先,中國與朝鮮、韓國、日本、越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞以及文萊多國存在領土或劃界糾紛,劃界問題不僅涉及領海、專屬經濟區與大陸架海域,而且部分為多邊爭端,具有異常復雜性;其次,自1979年鄧小平同志提出“擱置爭議、共同開發”理念后,便成為中國政府一貫堅持的立場,并在其指導下與爭端鄰國分別簽署了《南海各方行為宣言》《在南中國海協議區三方聯合海洋地震工作協議》以及《中日東海原則共識》等法律文件;最后,雖然“菲律賓南海仲裁案”已經結束,但并不排除他國對其效仿。為此,中國政府多次在正式場合提出“直接有關的主權國家進行友好磋商和談判,是和平解決海洋爭端最有效的方式”。

  綜其以上,并結合“菲律賓南海仲裁案”中的經驗得失,中國有必要在基本法中就“爭端解決”表明以下立場:⑴在與爭端國之間就海洋劃界或領土歸屬達成最終協議前,中國愿與之就共同開發等方面的合作達成任何臨時協議,但其并不代表中國有關前述問題的任何立場,不得妨害最終協議的達成。該點既可重申“擱置爭議、共同開發”的立場,又可吸收《海洋法公約》第74條第3款規定和第84條第3款規定,將其放在“臨時安排”范疇之內[40],以拓寬合作范圍。⑵中國愿與直接相關國家,在善意履行義務與承諾的基礎上,通過以談判為首的和平方式解決爭端。該點既可表明中國堅決抵制非相關國家直接或間接介入的立場;以及在解決爭端方面堅持以談判方式為主的立場;同時,重申了《海洋法公約》第300條“善意與禁止濫用權利”要求,并倡議應信守一切具有共識性的聲明、宣言或公報等。⑶在未獲同意情況下,中國拒絕接受國際司法或仲裁機構受理任何與劃界或領土相關的爭端。該點既能表達堅決反對他國將該類爭端單方提交法律方式的立場,而且使用“相關的爭端”,既包括直接有關的爭端,又包括經包裝后看似無關的爭端,以及與其他類型爭端相互重疊或附帶的“混合性爭端”。

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